本文系基于笔者在4月1日法盟主办的“直播带货相关法律实务问题沙龙”中的发言整理。因活动场地所限，许多读者未能到现场共同参与讨论，特梳理部分发言内容成文，以供交流。需注意的是，本文相当部分的观点为笔者根据自身对法规的理解，结合执法、司法现状总结而出，属于“经验”类分享，不一定准确，或有错漏之处，望读者鉴纳则个。

（商业广告与商业宣传的区分逻辑，结合文章使用更佳）

一讨论的前提之一：商业广告与商业宣传存在客观真实区分

（一）法律上存在区分

1.《广告法》中的“商业广告”与《反不正当竞争法》中的“商业宣传”在定义范围上存在差异。

《广告法》第二条第1款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

仅从以上规定来看，商业广告之于商业宣传存在至少三点区分：其一，广告必须通过“一定媒介和形式”予以呈现，虽对商品或服务起到推销作用，但未固定于某些特定媒介的推广行为不在广告之属（按非此即彼的简单逻辑，应从属于商业宣传）；其二，广告所推荐的内容需是“推销的商品或者服务”，如并非针对具体待售的服务进行推荐，而是针对商家或品牌本身进行宣传（如常见的“品牌故事”“创业之路”“购物节”等），则并不属于广告，而在商业宣传之属；其三，商业宣传的形式远较广告灵活，除直观的介绍、对比外，包括组织虚假交易、虚假评价等形式（只要客观上足使相关商家、品牌、商品或服务获取竞争优势），亦可视为商业宣传（但相关形式则不属广告范围）。

2.《反不正当竞争法》的新旧立法表述突出了“商业广告”与“商业宣传”的区分。

1993年版《反不正当竞争法》第二十四条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”

2015年版《广告法》第五十五条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”

2017、2019年版《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

由以上规定可知，93年版的《反不正当竞争法》未对“商业广告”同“商业宣传”两个概念进行区分。直到2015年版《广告法》就虚假广告行为作专门规制后，为解决两部法律间有关虚假广告责任的冲突，自2017年版《反不正当竞争法》始，广告便成为一个独立的概念，由《广告法》而非《反不正当竞争法》所规制。

（二）实践中存在区分

实践中，“商业宣传”与“商业广告”亦非相互可予替代或交叉使用的概念。如在(2019)浙0822行审84号行政裁定书中，针对该县市监局将橱窗广告、朋友圈宣传定性为虚假宣传处罚的行为，该院认定：“《反不正当竞争法》的立法宗旨，主要是为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护经营者之间公平竞争，制止不正当竞争的行为……从该行政处罚决定所认定的违法行为及事实来看，本案被申请人是在既无营业执照、又无食品经营许可证的情况下，擅自在常山县面上开设“国某养生馆”，从事销售食品、保健食品和其他日用品的经营活动，并发布虚假广告等违法行为，这显属于《食品安全法》、《中华人民共和国广告法》及国务院《无证无照经营查处办法》等法律、法规所调整的范畴……申请人做出的行政处罚决定，在适用实体法律、法规方面，没有适用必须适用的部分法律规范，属适用处理性条款错误。《反不正当竞争法》第二十条是根据违法行为的不同情节，设定不同的处罚种类和幅度。该法条有二款，每款都是有关定性及具体处理的规定，且对相同事项有一般规定和特别规定。应当说，该法第二十条第二款经营者违反本法第八条规定，若属于发布虚假广告的，应按照《中华人民共和国广告法》相关规定予以处罚，属特别规定，是应当优先适用的特别规范……”因认为市监部门错误地将虚假广告认定为虚假宣传进行处理，该院最终裁定不予执行涉案行政处罚。

二讨论的前提之二：商业广告与商业宣传的区分具备现实意义

很少有人对《广告法》中广告发布者及广告经营者的概念做详尽区分，原因在于，无论被认定为广告发布者抑或广告经营者，相关广告主体承受的义务及责任大致相同，在此情形下并无必要大费周章予以明确。但商业广告与商业宣传的认定不同却会产生较大影响，具体见下。

（一）对应的处罚标准不同

同一违法行为，如被认定为虚假广告行为，则其处罚的底线为“广告费用三倍以上五倍以下的罚款”，无法计算或者明显偏低的，则处二十万元以上一百万元以下的罚款。只有当两年内有三次以上违法行为或存在其他严重情形的，才按照“广告费用五倍以上十倍以下”处以罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。

如被认定为虚假宣传的，则直接就可以处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。

相对来说，虚假宣传的处罚上限低于虚假广告，而下限却高于虚假广告（20万起步），且在“情节严重”上的界定要较虚假广告为松。

（二）对应的法定义务不同

商业宣传所对应的违法行为仅是虚假宣传一项。而商业广告除受虚假广告相关规定的约束外，还需符合《广告法》及相关法规中的系列合规要求，如“十不准”、广告标明义务、订立书面合同义务等。而这部分义务对广告主体带来的影响，可能要超出罚款标准本身。

三两者关系的基础认知之一：商业宣传包含商业广告

（一）商业广告属于商业宣传的一种形式

针对商业广告（虚假广告）与商业宣传（虚假宣传）间的关系，市监总局曾于2021年8月2日给出回应：“……相对来讲虚假宣传的范围大于虚假广告，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式。对非广告方式的虚假宣传，应当适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。”回应内容明确了商业广告属于商业宣传的一种形式。

这一回应也符合一直以来执法部门对两者关系的看法。在（2020）津行申239号行政裁定书中，天津高院即认为“……《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款规定的违法商业宣传行为包括但不限于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定的适用《中华人民共和国广告法》予以处罚的发布虚假广告行为……”。总体而言，认定商业广告是商业宣传的一种，但属于商业宣传当中的特殊情形，这一说法应当争议不大。

（二）商业宣传能在一定情形中吸收对商业广告行为的评价

实践中，经营主体在对己方业务开展宣传时，有时会采用多种方式进行，这就可能出现部分行为属于商业广告行为，而部分行为则属于商业宣传行为的情形。如：某商家为推广其研发的某化妆品，同时采用了微信推文、橱窗条幅、商场宣讲、上门推销等方式宣传，其中“商场宣讲”“上门推销”的方式一般认为并不构成广告。但市监部门在执法时，往往对系列行为做整体评价，很少将相关行为分开单独处罚（很少不代表没有，也存在一定的特殊情形）。在这种情况中，基于“商业广告属于商业宣传的一种形式”的认知，系列行为将被整体认定为商业宣传行为。

在（2019）津01行终951号行政裁决书中，针对类似情形，被处罚人作出了应适用《广告法》而非《反不正当竞争法》的抗辩，对此，天津一中院认为“……广告应指付费在报纸、杂志、广告牌、传单、广播、电视等传播媒介上作商业介绍的行为，不应包括面对面人员销售及样板间展示的情形，而中翔新中公司采用的推广途径中，销售人员的面对面宣传介绍和样板间展示是非常重要的宣传形式，正是由于微信公众号、彩页、口头推销、样板间外小院展示等几种宣传方式的共同作用，才达到足以引人误解的程度，因此适用《中华人民共和国广告法》不能完全涵盖中翔新中公司的宣传行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》更为恰当。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定，蓟州区市场监管局具有作出行政处罚决定的主体资格及法定职权……”该判决实质上认可了在一定情形中以商业宣传行为吸收评价商业广告行为的作法。

四两者关系的基础认知之二：商业广告仅是经营活动的一环

《反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

商业宣传（指不含广告活动的狭义上的商业宣传）属《反不正当竞争法》所规制的范畴，而《反不正当竞争法》规制的客体为市场主体的生产经营活动，因此商业宣传在本质上属于经营活动的一种。商业广告属《广告法》规制的范畴，依据前述《广告法》第二条第1款之规定，属于广告活动。

虽从广义上来说，广告活动也属于经营活动的一环，但广告活动的定性，决定了商业广告原则上并不涉及经营活动中的其他环节（销售），而商业宣传则不同。因此，在对两者进行区分时，应注意：如某一推广行为与销售行为结合得过于紧密（如展销会、推介会、上门推广等），甚至其本身就与销售环节不可分时（如商品包装宣传、菜单等），应认定其为商业宣传而非商业广告行为。

相关观点在司法实践中亦得以佐证。在(2021)辽01行终228号行政裁定书中，沈阳中院即认为“……关于被诉处罚决定未适用《中华人民共和国广告法》而适用《中华人民共和国反不正当竞争法》是否属于适用法律错误问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》系调整经营者经营行为的法律规范，《中华人民共和国广告法》系调整广告活动的法律规范。根据营口市监局提供的证据，善瑞公司是在经营自身产品时通过宣传材料进行产品的商业宣传，明显区别于《中华人民共和国广告法》第二条规定的通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。善瑞公司所进行的虚假宣传，不属于发布虚假广告，不应依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚，故对善瑞公司提出应适用《中华人民共和国广告法》处罚的主张，不予支持……”。

五两者关系的基础认知之三：媒介类型为两者最显著的区分

（一）无媒介，不广告

如《广告法》第二条第1款所规定的，商业广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”，如果某一推广行为对应的推广内容未以任何媒介或形式固定（如推介会、销售口头宣传、上门推销等），则不能被认定为商业广告。在(2020)闽行申355号行政裁定书中，针对被处罚人提出的相关违法行为应适用《广告法》而非《反不正当竞争法》的抗辩意见，福建高院认为“根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款‘商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法’和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条‘对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行管理机关管辖’的规定，违法广告行为须通过广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介和形式进行，本案申请人组织现场讲座形式宣传商品的行为依法不应认定为广告行为，申请人关于本案应适用《中华人民共和国广告法》、被申请人适用法律错误的主张，没有法律依据”。

（二）有媒介，看法定

因立法并未在商业广告与商业宣传之间划定一条非常明确的界限，实践中，认定某一推广行为系属商业广告抑或商业宣传，可以先从其本身是否属于法定的商业广告或宣传类型入手。最高院《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》《广告管理条例》《互联网广告暂行管理办法》等规范性文件均有相关列举式规定（但仅针对少数情形作了列举，实践中有大量情形仍然无法依据规定判定），囿于篇幅所限，本文不一一列明。

六直播带货的广告属性

《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”

首先，在《网络直播营销管理办法（试行）》（简称《办法》）第十九条规定的表述中，直播带货内容构成广告，是一个假设性的前提，而非肯定性的结论，这意味着相关部门实际并未确立直播带货的广告属性。且在其后（2021.11.26）市监总局发布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》中，市监总局延续了这一表述的特征，在第十七条中规定“互联网直播内容构成商业广告的，相关直播间运营者、直播营销人员应当履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。”仍然未对直播带货是否属于广告本身进行明确。

其次，《办法》的颁布确使实践中出现了大量认定直播带货行为构成商业广告的执法案例（仅就公开数据粗略统计，2021年前，认定直播带货构成广告的执法案例不足10个，而2021年全年认定直播带货构成广告的执法案例高达80余个），但实践中仍存在大量与之相悖的执法案例。如在沪市监黄处〔2021〕012021000495号行政处罚决定书中，上海市监局就仍将直播带货行为认定为商业宣传而非商业广告行为：“……当事人在天猫商城‘philosophy肌肤哲理官方旗舰店’直播宣传‘肌肤哲理微修护焕然新生精华面膜’的内容中，宣称‘镇静’、‘消炎’的功效但无法提供相关依据的行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款‘经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者’规定，构成对商品作引人误解的商业宣传的违法行为……”。

而杭拱市监稽处罚〔2021〕063号行政处罚决定书所涉的案例则更为“经典”，在该案例中，针对直播带货过程中主播多次出现“最顶级”“最高”等用语的行为，杭州市拱墅区市场监督管理局认定相关主体既违反《广告法》中有关绝对化用语的禁止性规定——即肯定了直播带货内容构成广告，又认定相关主体的同一行为构成《反不正当竞争法》中的虚假宣传行为——即对该行为做了商业宣传的重复评价。当然，这一行政处罚所涉的认定可能存在法律适用错误的问题，但仍揭示了一点：实践中，对直播带货是否构成广告这一问题，即使在《办法》出台后，各地执法乃至司法机关的认识都是难言统一，甚至存在割裂的。

最后，从直播带货本身的特征来讲，直播带货只是一种行为，其所承载的内容可以是多种多样的，假使某主播在直播过程中，仅是对商品的参数、特征进行说明（不管是否如实），相关行为的本质就只是依法就商业必要信息进行披露，不应纳入广告之属。

综上所述，《办法》第十九条的出台仅是确立：当直播带货中的内容符合商业广告特征时，该种媒介形式亦能被认定为商业广告。直播带货能否构成广告，需要结合直播具体内容及形式进行确定——笔者试举一例，在笔者常去的RXXE咖啡店中，老板娘会在现场为顾客讲解店内咖啡豆的特征，相关讲解内容都会同步直播至该店直播间。依据上文所提出的几点基本认知，现场讲解不属于商业广告，线上直播则可能构成商业广告，在此种情形中，线上广告的评价将被线下宣传所吸收，直播带货行为存在被执法部门认定为商业宣传而非商业广告的可能性。

（现场讨论中，笔者另针对“平台直播导流服务的广告发布者责任”“素人主播/销售人员是否需承担广告代言人责任”“带货主体的销售主体责任”等话题作粗陋分享，因与本文主题无关，不另续貂。有兴趣的读者可另于Acelaw法培学苑平台观看现场录像）

方梓楠 律师

方梓楠，法律硕士，专职律师，广州互联网法院调解员。方律师曾为来自游戏、自媒体、日化、广告、快时尚、影视界、音乐界的客户提供诉讼及专项、法律顾问等类型的法律服务，对MCN机构与艺人纠纷、电子商务、知识产权等有较深的理解。