受奖者无罪，授奖系授益行政行为，体现政府意志，具有效力先定性和相对稳定性 

受奖者入罪背离世道人心，陷政府于不义

——A贪污案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东环球经纬律师事务所接受上诉人A委托，指派本律师担任其二审辩护人，现根据事实和法律，发表如下辩护意见：

考虑到二审不一定开庭审理，上诉状已按辩护词起草，辩护意见将结合二审法庭调查，在上诉状基础上进行阐述。

辩护人认为，地税局发放奖励金，法律上属于授益行政行为，行政行为一经作出，即具有相对稳定性和效力先定性，推定合法有效，非经法律程序不能改变或撤销。案涉奖励金乃官方所发，官府能发，岂有不可收之理？一审入罪系典型的“客观归罪”，违反“主客观相一致”的刑事法律原则。发奖系政府行为，接受政府奖励金竟被判贪污，政府岂可陷受奖者于不义？政府公信力安在？A若入罪，安远县政府、地税局相关人员，乃至其他签收奖励金的相关人员，授受之间，他们的行为又当如何评价？本案系因案涉公司时任董事长B个人决定，要求地税局发放奖励金，曾任地方政府领导的时任董事长B和总经理C两人亲自直接协调，并安排D、E二人具体协调，安远县政府及其相关部门经研究决定同意向相关人员发放奖励金而起。其中，A没有参与决策和协调，仅按单位财务通知签收奖励金，领受奖励金是被安排的结果，案涉8张签收发放表，A仅仅在奖励金发放已成定局（经由安远县政府抄告单、安远县政府协调会、地税局会议纪要）之后，应财务经理D要求顺路带过一次（一张）签收发放表给地税局工作人员。A入职之前，乃至B到任董事长之前，发放奖励金已成惯例。更何况，一审中公诉人也当庭指出，“A的行为在本案过程中非常小”。刑法应当秉持谦抑性原则，即使违规发放奖励金，其来有自，也错在安远县政府，撤销或变更即可。一审程序错误，违反共同犯罪管辖规定，错误指定管辖，致使二审无法“对全案进行审查，一并处理。”公诉机关移花接木、障眼法式指控，选择性司法，一审貌似审慎，实则牵强下判。A不存在贪污故意，不存在贪污行为。一审判决认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下：

一、一审判决认定事实错误

1. 授受循惯例，授奖系授益行政行为，未参与决策协调

（1）A入职，B到任之前，奖励金发放其来有自

案涉单位通过县政府抄告单，由地税局将代征手续费直接发放个人，肇始于2010年左右，在龙南县，在大广高速龙扬段，在B就任董事长之前几年即已形成惯例。

（2）D、E请示，B言循例，“以前是怎么发的就怎么发”

2012年上半年，副总E、财务总监D到B办公室汇报，问B这1%如何发放、发给哪些人时，B问以前如何发放，D即向B介绍了大广高速龙扬段龙南县模式，B也仅表示“以前是怎么发的就怎么发”。（详见B案一审判决书第52-53页）

（3）授奖系授益行政行为，体现政府意志

安远县地税局局长F证言，“问：支付手续费的依据是什么？

答：根据安远县政府的抄告单、安远县地税局与寻全高速公司签订的委托协议书、县政府协调会议要求。”（见卷2第98页第5-7行）

“2013年12月左右，由县政府领导G（代管财税口工作）牵头，组织审计、财政、监察在其办公室召开了一次协调会，专题研究了寻全高速公路手续费返还事项。”（见卷2第99页第2段）

代征款手续费直接授予个人，经由安远县政府抄告单，县领导主持协调会，地税局会议纪要等一系列政府文件和程序，经县政府确认同意，地税局会议纪要具体落实执行，授予与否，该等行政行为非A所能左右，均与A职务无关。

（4）A未参与决策协调，BC协调，并安排D、E协调

B个人决定。B案判决书及B证言均证实，要求地税局直接发放代征款手续费是其一人决定，没有召开办公会议。

A未参与协调。时任董事长B和总经理C直接联系协调安远县政府，B直接打电话给安远县县长，BC二人均有政府领导工作背景，谙熟政府决策程序。同时，B安排副总经理、财务经理D和纪委书记E二人负责协调。

安远县地税局副局长H证言，“问：为什么要奖励给有功人员的手续费直接打入有功人员的个人账上？

答：因为是B和D要求我们这样办理的，并且县里出了抄告单也开过协调会，同意这样办理，所以我们就这样操作了。”（见卷2第62页第9—12行）。

安远县地税局局长F证言，“问：时任寻全高速项目办主任的A是否找过你协商相关事宜？

答：我记得没有跟A接触过，代征税款及支付手续费的事宜具体由H负责。”

（5）被安排领受奖励金，无贪污故意，非利用职务之便

D证言证实，“问：你们为什么不将安远县地税局奖励有功人员的1%代征手续费入账？

答：第一是B等人认为县里的单独奖励是合法的。”（卷2第53页第2-4行）

A讯问笔录显示，“问：你所得的95740元是否为合法收入？

答：当时我认为是安远地税局给我的奖励奖金，是可以得的。”（卷2第29页倒数第9-8行）

“问：你为何要签字领取安远县地税局代征税款的手续费？

答：我认为是奖励的奖金，因为奖励可以领取。”（卷2第28页第7-8行）

从本案中B证言，B案一二审判决书可以证实，B（控方和一审定罪逻辑中的所谓“主犯”）也从未供述或证实，其就案涉奖励金的决定、决策、协调方面与A存在任何意思联络。

2. A仅在发放已成定局之后，带过一次明细表

（1）D证实，A带表背景——“跟地税局谈好了” 

D证言，“问：你将代征手续费发放表和银行账号汇总表交给A手里时，怎么跟他说？

答：我跟他说我们单位跟地税局谈好了，安远地税局会将手续费发放到我们几个人的个人账户。”（见卷2第55页第6-7段）。

D证言证实，A送交发放表是在发放奖励金已成定局之后——“我们单位和地税局谈好了”，这是本案中D安排指使A送交发放表的背景情况。

“我们单位和地税局谈好了”，作为副总兼财务经理的D才可能制作奖励金发放表。D每一次制作的发放表，经由表列各位签收人员、出纳、会计、审批人签字之后，才送交地税局副局长H。至于D安排交代谁去送交发放表，还是通过EMS，或是顺丰快递等方式寄送发放表，无疑具有选择性和高度可替代性，毋庸置疑，丝毫不影响安远县政府及其地税局安排落实发放奖励金。A仅是应D要求顺路将大家签好的发放表带过一次给地税局的工作人员，如同快递员，A带过签收发放表与否，带过多少次，丝毫也不影响手续费的发放，何况A仅仅带过一次？此乃A在本案中所起作用，可谓微乎其微。

（2）相关证人证言和A“供述”证实，带表一次

D证言，“我每次都是将发放表交给当时的寻全高速项目办主任A，让他把发放表拿去安远县地税局。”（见卷2第55页倒数第6-5行）

安远县地税局副局长H（注：接受发放表的仅H一人）证言，“问：A交过几次有功人员奖励名单给安远地税局？”“答：他亲自到我办公室交过一次给我。”（见卷2第61页倒数第3-2行）

 “问：你详细讲下1%手续费的支付程序？”“答：按照B的意思，经县政府同意后，寻全高速公司项目办主任A和财务部的I会不定期送一份有功人员奖励名单送到我这，名单上有发放奖励人员的名字、金额和领款人签字，并附有个人账号。”（见卷2第61页倒数第10-5行）

需要指出的是，I是赣州市高速公路公司副总、财务总监兼项目办副主任。（见卷2第24页倒数第5-2行）

A“供述”，“问：你有没有去过安远地税局办过事？”“答：去过一次。”“问：你去安远地税局办了什么事？”“答：不记得办什么事，跟地税局的领导见了一下面。”（见卷2第32页第16-19行）

综上，在案证据证实，D、E按B安排，积极协调地税局发放奖励金，而A未参与协调，作为主管财务的副总兼财务经理D与奖励金难逃干系，其对奖励金发放无疑具有更高的注意义务。D曾指使A捎带过一次奖励金发放表给地税局，D领取的奖励金不比任何人少，但D却“逍遥法外”（诚然，辩护人认为受奖者皆无罪）。D作为“污点证人”，其证言对A不利，但D证言和安远地税局副局长H证言存在明显矛盾和冲突之处，而H证言和A“供认”的关于带送签收奖励金发放表的次数相吻合。尽管D作为证人，出具了对A不利的关于“我每次都是将发放表交给当时的寻全高速项目办主任A，让他把发放表拿去安远县地税局”，但结合A仅送过一次签收发放表的供述，尤其是安远县地税局副局长H之证言，考虑到D与A、与本案存在利害关系，考虑到D、H证言和A“供述”之间的可信度和吻合度，从定罪量刑证据应当确实充分出发，按证据采信的“木桶理论”，案涉所谓“发放表，经相关人员签字后，由被告人A交至安远县地税局”的次数应当认定为仅仅一次。

公诉机关刻意造成A积极参与其中的假象，张冠李戴，典型的“移花接木、障眼法式”指控已经昭然若揭。一审认定“发放表，经相关人员签字后，由被告人A交至安远县地税局”，语焉不详，故意混淆事实，旨在为公诉机关障眼法式的指控背书。

3.数额巨大并非事实

起诉书指控数额较大，案涉8笔合共56.17万元，主犯B仅涉及3笔合共18万元，该3笔中，B和A以及其他6人，各自收到3万元，而另5笔合共38万多，无主犯。——B案中，没有追究B离任之后发生的该5笔奖励金，该5笔奖励金连主犯也无需担责，举重以明轻，有何理由让“从犯”担责？故此，应当结合指控数额较大，考虑所谓共同犯罪主从关系，考虑A和他人不存在意思联络，从而认定A的数额为3万元。其他6人均是成年人，均是高管，应当各负其责，否则，人家拿钱获利作为控方证人而让A担责任背黑锅，公平正义安在？唯如此，才符合罪刑相适应原则和主客观相一致原则。

4. 奖励金入地税局账，不存在收入不入账的情形

奖励金入了地税局账，即使地税局不入账，责任在地税局。案涉奖励金发放明细表载明了具体领款人及其相关金额，明细表送交地税局，每一笔款项均通过地税局内部审批程序，奖励金发放主体是地税局，奖励金发放记录，理所当然应当入地税局账，唯如此才符合账实相符的会计准则。难道入了地税局账簿不算入账，入了高速公路公司账簿才叫入账？

5. A究竟在何时、何地，伙同谁？——语焉不详

H证言证实，“我当时不同意这种做法，因我们是委托寻全高速公路公司代征税款，我们政府手续费给个人没有合法根据，按照我们行业规定，不能将手续费直接打给有功人员个人账户。D就表示，这个问题我们董事长B会跟县里有关领导协商好。然后D带我去了B的办公室，D向B汇报了我们协商支付手续费的有关情况，B说关于将部分手续费奖励给有功人员并直接支付到个人账户的事，我会和你们县里商量，你们放心回去，到时候你们县里会给你们下发抄告单，你们就按抄告单执行就行了。”（卷2第60页第1段）

H证言还证实，“问：A交过几次有功人员奖励名单给安远地税局？

答：他亲自到我办公室交过一次给我。

问：A将有功人员奖励名单给你的时候怎么说的？

答：A说这里有张奖励有功人员的1%手续费的发放名单给你。

问：A除了交过奖励名单到安远地税外，你和他还有哪些工作上的接触？

答：我去项目办协调税款缴纳工作的时候，我碰到了A，A向我问过发放有功人员手续费的这件事有没有定下来及这件事的进展情况，我跟他说这件事我已经向领导汇报过了，领导还没有定下来。

问：为什么要奖励给有功人员的手续费直接打入有功人员的个人账上？

答：因为是B和D要求我们这样办理的，并且县里出了抄告单也开过协调会，同意这样办理，所以我们就这样操作了。”（卷2第61页倒数第3行至第62页第12行）

本案中，H证言揭示了本案关键事实——“D就表示，这个问题我们董事长B会跟县里有关领导协商好。”“B说关于将部分手续费奖励给有功人员并直接支付到个人账户的事，我会和你们县里商量，你们放心回去，到时候你们县里会给你们下发抄告单，你们就按抄告单执行就行了。”

需要指出的是，H上述证言中，“我去项目办协调税款缴纳工作的时候，我碰到了A，A向我问过发放有功人员手续费的这件事有没有定下来及这件事的进展情况，我跟他说这件事我已经向领导汇报过了，领导还没有定下来。”仅是其一面之辞，并无其他证据予以佐证。即使该证言属实，A也仅是在恰好碰到H的时候，顺便向H打听过手续费这件事有没有定下来及这件事的进展情况，仅此而已。在案证据证实，B个人决定，时任董事长B和总经理C（注：二人均担任过地方政府领导）亲自出面和政府主要领导沟通协调，同时B安排D和E负责具体协调。而A仅是在发放奖励金已成定局之后送了一次发放表。

6. 一审采信部分证据不具合法性

（1）赣州市国资委出具的证明材料，不具合法性

众所周知，刑事案件证据标准高于民事案件，出罪举重以明轻，作为单位出具的证明材料，按民事诉讼法司法解释第一百一十五条之规定，应当由制作人和负责人签字。赣州市国资委出具的证明材料没有制作人和负责人签字，不具合法性，不应采信。

（2）A讯问笔录相关录音录像未经质证

不排除讯问笔录与实际情况相悖，也不排除存在指供、诱供的可能性。控方应当出示讯问录音录像，由控辩双方进行质证，否则，最高检察院关于讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定将形同虚设。

7. 补充侦查提纲所列相关问题，一审未查明

（1）公诉部门退回补充侦查提纲所列问题

①A是否参与协调手续费发放和带表次数问题

②报经赣州市国资委批准后领取其他货币性收入的情形

③寻全高速公司人员情况以及实际进行“三代”工作人员

④查明涉案人员C、J、K、I、D的处理情况

（2）补充侦查情况存在的问题

①关于A参与协调手续费发放的问题，需要注意的是，D和E与本案，与A，存在利害关系。

D证言也显示，“E有没有安排A去安远地税局沟通，我不清楚。”（卷2第52页第1-2行）

E证言也显示，“A有没有去沟通我不知道”（卷2第67页第2行）

需要指出的是，A是公司副总，D和E均与A平级，无论D，还是E，均无权对A安排工作，A不是D和E有权随便使唤的，何况，时任董事长B明确安排D和E负责协调此事。

②补充侦查确认“具体的次数无法查证”，但一审判决却认定，“发放表，经相关人员签字后，由被告人A交至安远县地税局”，该认定事实不清。前已述及，A仅带表一次。

③赣州市国资委的相关说明，单位向人民法院出具的证明材料，没有制作人和负责人签字，即使按民事诉讼证据标准，也不具合法性。

④对于公诉部门列明的其他涉案人员不做处理，选择性司法。

综上，一审关于A伙同他人侵吞奖励金，数额巨大的认定，没有证据佐证，与事实不符，纯属主观臆断，显属错误。

二、一审适用法律错误

1. 授奖是授益性行政行为，法律上具有公定力

不论是安远县人民政府和安远县地税局的行政行为，都是对相对方设定权益的、有利的行政行为，均应当视为是授益行政行为。从行政行为的诚信上而言，授益行政行为须具有前瞻性，不得朝令夕改。且从行政行为的安定性上而言，除公共利益需要之外，原则上不得作出改变原授益行政行为的抽象行政行为，要充分考虑行政相对人的信赖利益。对于国民个人而言，不论是基于行政机关的自我确信、还是国民的法安感还是对既得权的信赖而言，政府的行政行为都具有公定力。代征税款手续费系安远县地税局财产，代征税款手续费放发是安远县地税局的支配、处分行为，在此过程中，A个人对地税局财产不存在因职务而产生的占有或管理的事实。

首先，由于行政机关行使的是国家赋予的行政权，因此行政主体具有确信或确认自己做出的该行政行为是符合法律规定的权力。其次，从相对人的视角而言，行政主体与社会之间存在着的是一种基于服务、基于合作的社会连带关系，法规范赋予行政主体行为的公定力，也就体现出了法律的作用即在于保护社会的整体秩序。最后，行政行为的权威是源于行政权，而行政权从根本上来说是源于法律的。无论是行政行为的相对人或其他的公众对行政行为的信赖、对法律的信赖，都必须得到保护和维护。

综上所述，安远县人民政府及其安远县地税局所作出的行政行为，代表了政府及其相关部门的决策信用、行为信用和程序信用。在安远县人民政府办公室所出具的抄告单以及安远县地税局会议纪要两项的内容未被撤销、变更或废止之前，该行政行为在法律上具有公定力。

2. 领受奖励金系对行政行为的信赖，应受法律保护

奖励金经由县政府及其相关部门审批。安远县政府抄告单、安远县政府相关部门协调会、地税局会议纪要，无疑是奖励金发放的行政审批程序。

按行政管理权限，安远县政府发放奖励金不受赣州市国资委企业负责人年度薪酬管理文件规制。按物权法规定，地税局账户内的资金在法律上没有特定化，安远县财政局将款项划入地税局之后，该账户内的资金归属于安远县地税局，经由县政府抄告单、县政府相关协调会、地税局会议纪要，履行了必要审批手续。

如前所述，B（控方指控和一审定罪逻辑中的所谓“主犯”）也从未供述或证实，其就案涉奖励金与A存在任何意思联络。

B原来也认为县里的单独奖励是合法的。D证言证实，“问：你们为什么不将安远县地税局奖励有功人员的1%代征手续费入账？

答：第一是B等人认为县里的单独奖励是合法的。”（卷2第53页第2-4行）

安远县地税局领导也认为发放奖励金有相关根据——根据在于抄告单、相关协调会、会议纪要。（安远县地税局局长F证言，见卷2第98页第5-7行）

基于对行政行为公信力的充分信赖，不能苛责A有高于政府官员和其他同事的注意义务，A毕竟是一名纯粹的工程专业技术人员，术业有专攻，其与财务经理、董事长等熟谙政策法规者不同，事实上其他同事（除了决定者B）也未遭追诉，更有甚者，积极提议参加协调者也未遭追诉（诚然，辩护人认为政府发奖，受奖者均不应当被追诉）。

综上，考虑到A领受奖励金基于对安远县人民政府和安远县地税局所实施的行政行为的稳定性、真实性、善良性而产生的合理信赖行为，构成陷入违法性认识错误的相当的理由并且该错误无法避免，对于其信赖行为不应当予以否定评价。

3. 刑法应秉持谦抑性，法律不应强人所难

抄告单、协调会、会议纪要若存在瑕疵，错在县政府及其相关部门，没有抄告单、协调会、会议纪要，本案不可能发生。政府公开执政，行政公开，政府授奖，受奖者入罪，乃体制中人无法承受之重。不可能苛责体制中人领受奖励金之前去咨询纪检监察部门，甚或刑事法官。

4. 授受之间，受奖入罪，背离世道人心，陷政府于不义

追诉受奖者将陷涉案政府相关部门等公权力于不义，有悖常识常理常情，且选择性司法显失公平正义。政府机关授奖，事后纪委双规，公诉机关控罪，法院判刑，无论于情于理于法，都无法让人接受，无论如何，均不符合法理情理和世道人心。行政行为的权威源于行政权，而行政权从根本上来说是源于宪法和法律的。无论是行政行为的相对人或其他的公众对行政行为的信赖、对法律的信赖，都必须得到保护和维护，否则，案涉奖励金就是法律陷阱，政府行为将进退失据。

前已述及，本案中，积极提议者积极协调者也未遭追诉（诚然，辩护人认为政府发奖，受奖者均不应当被追诉），8名受奖者中，论职位，有比A高者，论具体分工，有专司纪检者，有任职副总的财务经理，论金额，有比A多者，公诉机关仅对A追诉，令人百思不得其解。试问，公诉机关是否可以随意出入人罪？又究竟为何随意出入人罪，玩弄法律于股掌之间？公平正义何在？天理何在？A寒窗十几年，从本科到研究生，从走出校门到成长为教授级高级工程师，一路走来，备尝艰辛，实属不易，A年迈的双亲和众多兄弟姐妹对此更是悲愤交加，发誓要穷尽毕生心力，替A讨还公道。

5. 发放主体是地税局，并非从企业领取收入，无违规

（1）赣州市国资委文件不是刑法上的国家规定

按一审裁判逻辑，违规即追究刑事责任，无疑将赣州市国资委相关规定升格为刑法位阶。

（2）国资委文件“不得在企业领取”中“在”乃“从”

按《赣州市国资委出资监管企业负责人年度薪酬管理办法》第四条第（七）项规定，“企业负责人不得在企业领取除年度薪酬收入以外的其他货币性收入。特殊情况，符合国家或地方相关规定的，报经市国资委批准后领取。”鉴于A等相关人员是在地税局领取奖励金，而地税局无疑属于国家机关而非企业，因此，本案中不存在 “在企业领取”的情形，奖励金发放主体安远地税局乃国家机关，违规也无从谈起。应当指出，上述国资委规定中的“在企业领取”应当仅仅指所在（从）企业账户内发放薪酬等货币性收入的情形，具言之，“在企业领取”中的“在”是指“从”的意思（注：经查百度百科，“在”可做“从”解，——（3）从[from] 正在五岳楼下来，撞见个诈奸不及的，把娘子拦住不肯放。——《水浒传》 毋庸置疑，《水浒传》作为四大名著，早已成为国人文化基因的一部分，而融入文化血脉之中），否则，A作为劳模领取总工会发放的奖金或出借款项基于合法的民间借贷或其他合法投资性货币性收入，难道也需要“报经市国资委批准后领取”？

（3）“在”若存在不同解读，疑义利益归于A

《赣州市国资委出资监管企业负责人年度薪酬管理办法》第四条第（七）项规定，“企业负责人不得在企业领取除年度薪酬收入以外的其他货币性收入”，其中的“在企业领取”之“在”，可按“从”解，指收入来源，或可按“身在”，意指所在单位。但如按“身在”解，则意味着企业负责人对于来自本单位之外的所有货币性收入均需要报经国资委批准后才能领取，这显然不符合国资委年度薪酬管理文件的宗旨，也不符合当今收入多元化的社会现实。显然，企业负责人诸如转让房屋收入，股票投资收入，民间借贷收入，受赠，继承遗产，该等货币性收入，均不属于国资委年度薪酬管理文件规制范围，否则，国资委文件将无远弗届。

6. 公诉机关控罪逻辑和一审定罪量刑逻辑，均不能成立

（1）公诉机关指控逻辑

其一，9万多，数额较大；其二，明知违规；其三，将发放表带给地税局；其四，伙同他人，是从犯。

公诉机关指控逻辑错误在于：其一，指控A明知，缺乏证据，所谓明知，是在被羁押之后，办案人员出示赣州市国资委文件之后；其二，“将发放表带给地税局”，刻意造成A积极参与其中的假象，混淆视听，语焉不详，何时、何地、带了多少次、总共多少张/次发放表？罔顾发放奖励金已成定局之后，才可能出现发放表，携带发放表仅是快递员的角色，在案证据证实，案涉8张发放表中，A仅带过其中的一次，控方刻意混淆事实，典型的移花接木，障眼法式指控，可谓“欲加之罪，何患无辞？”；其三，伙同者谁？寻全高速项目所涉奖励金8人中，仅仅指控B和A，且认定A是从犯；其四，中止审理待B案生效判决，无疑是认定案涉奖励金中B是主犯，但结合B案判决涉及寻全高速项目的金额仅3笔共18万元，由此可见，差额部分5笔共38万余元，主犯消失了，而仅有从犯A1人，“魔鬼藏在细节中”，如此荒诞的指控，令人匪夷所思。

（2）一审定罪量刑逻辑

其一，数额巨大；其二，明知违规；其三，将发放表带给地税局；其四，伙同他人，是从犯。

一审定罪量刑逻辑错误在于：其一，指控数额较大，竟然超出指控范围，判决认定数额巨大，有悖诉讼法原理；其二，认定明知违规，缺乏证据；其三，“将发放表带给地税局”，如前所述，乃“一叶障木，不见森林”，违反刑事诉讼法第五十五条关于“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”之规定，似是而非，经不起推敲；其四，关于伙同他人，前已述及，不再赘。

公诉机关指控和一审判决更大的错误在于，罔顾行政法法理，无视案涉奖励金系经由安远县政府同意，县政府协调，地税局会议纪要落实发放，授奖属于政府行政行为，受奖者信赖政府公信力的基础事实。众所周知，地税局发放奖励金，法律上属于授益行政行为，行政行为一经作出，即具有相对稳定性和效力先定性，推定合法有效，非经法律程序不能改变或撤销。安远县地税局发奖，这一具体行政行为，迄今为止，没有任何改变或撤销。既然发奖合法有效，受奖者岂可被追诉予以否定性评价？考虑到A领受奖励金基于对安远县人民政府和安远县地税局所实施的行政行为的稳定性、真实性、善良性而产生的合理信赖行为，构成陷入违法性认识错误的相当的理由并且该错误无法避免，故此，对于其信赖行为不应当予以否定评价。

7. 指控“数额较大”，一审判决 “数额巨大”

一审判决超出公诉机关指控范围，违反了“审判不越起诉指控范围的原则，未纳入指控范围的不予评判”这一诉讼基本原则。审判不越起诉指控范围，乃刑事诉讼基本原则【详见《赵雄建、杨康、赵威威犯诈骗罪二审刑事判决书》，案号：（2016）川01刑终86号，最高人民法院《人民司法·案例》2017年第14期（总第781期）】，尤其是，《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》（法发〔2017〕11号）、《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号）均规定施行“类案检索制度”，法发〔2018〕23号第9条规定：“9.健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。 ”

综上，抄告单、协调会、会议纪要若存在瑕疵，错在县政府及其相关部门，没有抄告单、协调会、会议纪要，本案不可能发生。奖励金乃官方所发，官家敢发，官家能发，岂有不可收之理？一审入罪系典型的“客观归罪”，违反“主客观相一致”的刑事法律原则。按刑法三百八十二条规定，贪污罪具有一定的隐秘性，系以“侵吞”、“窃取”、“骗取”等手段，积极主动而为之。即使按三阶层理论，A也不存在“有责性”之“可非难和谴责”之处。

三、一审程序错误

1.一审错误立案，违反共同犯罪案件就高管辖之规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第十三条规定：“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”该条是关于共同犯罪案件管辖的特别条款，旨在查明案情，综合全案情况，按罪刑相适应，罚当其罪原则，定罪量刑。共同犯罪中，主犯B由赣州中院一审，“从犯”A由赣州中院下级法院一审，无论B案二审，还是A案二审，显然均无法按刑事诉讼法及相关司法解释规定“对全案进行审查，一并处理。”

第三百一十一条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。” 第三百一十五条规定：“对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；（三）在侦查、审查起诉、第一审程序中，有无违反法定诉讼程序的情形；（四）上诉、抗诉是否提出新的事实、证据；（五）被告人的供述和辩解情况；（六）辩护人的辩护意见及采纳情况；（七）附带民事部分的判决、裁定是否合法、适当；（八）第一审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见。”

刑事诉讼法（2018年修正）第二百三十三条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。 共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。” 第二百三十八条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于2012年12月26日联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”

2. 指定管辖错误，不存在管辖不明和指定移送的情形

刑事诉讼法（2012年修正）第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第十九条规定：“上级人民法院指定管辖，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。”第二十条规定：“原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后，对公诉案件，应当书面通知同级人民检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人；对自诉案件，应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。”

综上，不存在管辖不明的情形，也不存在可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判的情形——“原受理案件的人民法院”，究竟是哪一家法院？上级人民法院更无权将本应当由自身管辖的案件指定下级法院管辖。由此可见，一审违反刑事诉讼法司法解释关于共同犯罪就高管辖的规定，错误指定管辖，致使二审无法“对全案进行审查，一并处理”，显属错误。

四、从起诉书、一审裁判、B案判决书，看一审错误

1.关于伙同他人

起诉书指控“被告人A伙同他人利用职务之便”（详见第3第4段），一审判决认为被告人A“利用职务便利，伙同他人侵吞”（详见第4第1段）。

B案二审判决书中，没有出现过A的名字。B案一审判决书中（详见第42-61页），提及A名字的仅有二处：一是证人L证言（详见B案一审判决第59-60）页：“经核对，共分三次经手支付过寻全高速公司有功人员的1%代征手续费24.37万元。2014年1月至2014年6月，他向B、C、J、I、E、A、D等人转过。”二是证人M证言（详见B案一审判决第60第2段）：“她向C、J、I、A、D、K等人支付过1%的代征税款手续费。”

由此可见，“从犯”A案中，起诉书指控，一审判决认为，A“伙同他人”，但“主犯”B案中，一二审判决中均没有认定B伙同A，B案中提及A的仅仅是相关证人向A转款的事实（A收到奖励金是事实），无论相关证人证言还是“主犯”供述与辩解，均未提及B伙同A，或A伙同B。

尤其需要指出的是，案涉单位通过县政府抄告单方式，由地税局直接代征手续费，其来有自，在2010年左右，在龙南县，在大广高速龙扬段，在B就任董事长之前即已形成惯例。当2012年上半年，副总E、财务总监D到B办公室汇报，问B这1%如何发放、发给哪些人时，B问以前如何发放，D即向E介绍了大广高速龙扬段龙南县模式，B也仅表示“以前是怎么发的就怎么发”。（详见B案一审判决书第52-53页）由此可见，所谓A伙同他人侵吞，没有事实依据，纯属莫须有。

另，A案中，涉及8笔奖励金。其中，B签字发放3笔奖励金，B调离后，总经理C接任董事长之后，C签发5笔奖励金。奖励金发放决定和相关协调工作，均与A无关。

2.关于数额较大与巨大

起诉书指控数额较大，一审判决认定数额巨大，一审判决超越指控范围。

3.关于起诉书列明的5人被一审判决“等”而化之

起诉书中侵吞代征手续费主体除了B、A，还列明包括了“C、K、J、I、D”5人（详见第2第2段），一审判决书认定“B与被告人A等人侵吞代征手续费”（详见第3第2段），将“C、K、J、I、D”5人以“等”字一笔带过，一审判决书究竟在“等”谁？讳莫如深，究竟为什么？

4.关于同案与他案

起诉书指控认定的事实，包括“被告人A的供述与辩解，同案人B的供述与辩解”（详见第3页第3段），一审刑事裁定书载明“本院在审理过程中发现，与本案关联的他案处理直接影响本案处理，在他案处理结果出来之前，本案应中止审理。”起诉书中同案人B，在本案中怎么又去了“他案”，随便切换、变脸，一个“主犯”，一个“从犯”，所谓共同犯罪，本应当“就高”全案由赣州市中级人民法院管辖，一审法院违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第十三条关于共同犯罪案件其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖的规定错误立案。

5. 一审判决与B贪污受贿案判决存在矛盾之处

（1）二者对于同一事实的认定存在明显冲突，自相矛盾

本案一审判决与B贪污受贿案所涉“寻全高速公路代征手续费”刑事判决，二者对于同一事实（案涉寻全高速项目奖励金）的认定存在明显冲突，自相矛盾。

①一审判决认定，“自2014年1月至2015年2月，B与被告人A等人侵吞代征手续费共计56.17万元，被告人A个人实得9.574万元”（见一审判决第3页第2段）。

②B贪污受贿案一二审判决均认定，“2014年1月至2月，经B决定账外私分寻全高速公司代征税款手续费共计18万元，B个人分得3万元”，需要指出的是，B案一二审对于B贪污数额的认定是一致的。（见B案一审判决第160页第4段与二审判决第18页3段之“本院认为”部分，以及B案一审判决第53页倒数第2段与B案二审判决第5页第2段）

（2）差额部分38.17万元，A成了无主犯的从犯

按本案一审判决和B案判决，二者差额部分38.17万元与B无关，故对于该差额部分38.17万元而言，A竟然成了无主犯的从犯。

①B贪污受贿案一二审判决涉及“寻全高速公路代征手续费”中，均未认定B伙同A贪污寻全高速公路代征手续费。

②B在其贪污受贿案和A案中，从未供述、证实过其伙同A侵吞“寻全高速公路代征手续费”，倘若与B共同贪污，在B案判决中不可能不涉及从犯A。

鉴于因 “寻全高速公路代征手续费”被追诉的仅是B和A，而一审认定A是从犯，由此可见，按一审判决和B案判决，其中差额部分38.17万元无主犯，亦即A成了无主犯的从犯。请问，该部分主犯到哪里去了？

需要指出的是，本案中，A行为迥异于一把手B董事长，且生效裁判不等于正确裁判，B案中关于代征手续费认定为贪污的处理有待商榷，更不能因此而将错就错。

五、一审错案的铸成和A其人

1．贪腐几千万元的传闻和经得起查的A

经由纪委和反贪局近10个月底朝天式的调查和侦查，已经足以证明A是一位非常清廉的经得起组织检查的手握超级重大工程变更签证实权的国企高管。大广高速龙扬段投资39亿元，案涉寻全高速项目投资83亿元，作为掌管上述项目工程变更签证大权实权的曾经的副总、总工程师，因为本案身陷囹圄10个月之久，经由纪委调查3个多月，反贪局侦查、公诉机关审查近6个月，没有查出任何其他违法违纪问题。在今天这个网络时代，大数据时代，倘若A存在贪腐问题，无可遁形，凭借当今的侦查技术，不可能查不出来。A归案之前，A贪腐几千万元的传闻在赣州市沸沸扬扬，甚嚣尘上。公允而论，经过纪委和反贪局近10个月的调查，所谓A贪腐传闻，纯属空穴来风，甚或别有用心者，旨在转移视线，可谓居心叵测，贪腐传闻原来不过是谣言而已。有道是，谣言惑众，不看案卷（至少是不仔细查阅推敲案卷）而有逮捕、起诉、审判决定权的相关领导，恐怕也被汇报者的断章取义或是谬误流传所惑，进而铸成一审错案。

2. 障眼法式指控

建设工程领域腐败丛生，无风三尺浪，先入为主，“洪洞县里无好人”，“无官不贪”的社会偏见和思维定势，“我们怎么可能冤枉一个好人？”的自信满满，“有罪推定”的思维作祟，对于传闻贪腐几千万元，手握工程变更签证大权的A，在相关人员看来，怎么可能没有贪腐问题？倘若真正指控追诉地税局奖励金问题，又怎么可能放纵其他职位高于A、收取奖励金不比A少，且职务具有特殊性而注意义务更高的（如副总兼财务主管、纪委书记、总经理等——辩护人一直认为受奖者均不应当被追诉）同样收取地税局奖励金、同样属于国资委监管的公司高管呢？因此，当查明A确实不存在其他贪腐问题的时候，只好草草收场，但不定罪，错案责任追究，不啻是诸多相关办案人员实在无法承受之重，所谓“移花接木，障眼法式”指控，也就粉墨登场了，进而一步一步演变成了今天A的一审错案。

3. A淡泊金钱，有情怀，无贪污动机

A拥有一个幸福温馨的家庭，家庭收入稳定，夫

妻均淡泊金钱，既无贪念，更无贪腐必要。A儿子聪明伶俐，好学上进，A早在2003年即是高级工程师，2011年即是教授级高级工程师，A夫妻双方均对事业有追求有情怀而淡泊金钱，而且，A夫妻双方收入稳定，金钱方面已经非常知足。A自2006年离开老家江西到经济发达的江苏南京工作，就职于江苏省交通科学研究院，担任道桥规划设计三所副所长，年薪35万元左右。由于无法割舍对故土深深的眷恋、对家人的思念和牵挂，A2009年通过全国海选成功竞聘赣州高速公司总工程师一职，回到了家乡，就是想学以致用，奉献社会，实现自己的人生价值。A非常珍惜这个来之不易的报效国家报效家乡的机会，怎么可能去铤而走险？如果看重金钱，A当初就不可能放弃南京35万元年薪，而转投年薪仅20万元的赣州高速。倘若存在贪腐，经过10个月调查、侦查，A必然“原形毕露”，水落石出。

4. 经审委会，规避错案风险，貌似审慎，实则牵强下判

本案并非重大、疑难、复杂，上不了审委会的台面，不存在中止审理和延期审理的法定事由，依法不该中止审理、延期审理的情况下却中止审理、延期审理，B贪污受贿案二审终结之后恢复审理，竟还上报审委会，表面上非常审慎，其实蹊跷——不过是在规避错案风险而已，可谓用心良苦。

六、关于量刑问题

辩护人认为，A无罪。退言之，一审量刑畸重。（注：按律师办理刑事案件规范第一百一十八条之规定，辩护律师做无罪辩护的案件，可以就量刑问题发表意见）

1.数额并非巨大

案涉8笔合共56.17万元，主犯B仅涉及3笔合共18万元，该3笔中，B和A以及其他6人，各自收到3万元，而另5笔合共38万多，无主犯——B案中，没有追究B离任之后发生的该5笔奖励金，故此，应当结合指控数额较大，考虑所谓共同犯罪主从关系，考虑A和他人不存在意思联络，从而认定A的数额为3万元。其他6人均是成年人，均是高管，应当各负其责，否则，人家拿钱获利作为控方证人而让A担责任背黑锅，公平正义安在？唯如此，才符合罪刑相适应原则和主客观相一致原则。

2.A所起作用微乎其微，公诉人也当庭确认“非常小”

A领受奖励金是被安排的结果。一审中公诉人也当庭指出，“A的行为在本案过程中非常小”（详见一审庭审笔录第9页第1行）A的一次送表行为是在经由决策、协调，在政府确认，地税局会议纪要具体落实，奖励金发放已成定局之后所发生的。A送表的行为具有可替代性，即便A不送交奖励人员明细表，也有其他人来完成，同样能够达到安远县地税局收到奖励人员名单的效果。因此，A的送表行为并不是实现犯罪目的所必需的条件。所谓共同犯罪是相互联系、相互配合，形成一个统一的犯罪活动整体。A个人作用微乎其微，且每次奖励金也与B、C、K、J、I、D、A等人均等发放。

3.刑罚的威慑力并不在于其严酷性，A已备受煎熬

A身陷囹圄已10个月之久，3个多月的纪委双规，6个多月看守所羁押，其身心早已备受煎熬，羁押期间本就块头不大的A体重掉了三十多斤，原本满头黑发，一个月不到便已花白。

4. B作为决策者已担责，没有必要再及其余

B因贪污受贿案，牵涉案涉代征款手续费，B作为决策者已判罚担责，从法律效果和社会效果而论，没有必要再及其余，不然，其他六人一并追诉究责，而非选择性司法。此外，倘若A入罪，选择性司法无疑使得侦查和公诉机关难免存在徇私枉法之嫌，进而损害司法公正和司法权威。

综上，考虑到A领受奖励金的数额，所起作用可谓微乎其微，上世纪八十年代，农村走出大学生实属不易，教授级高工更是凤毛麟角，人才难得，乱世重典，而今盛世繁华，每个人终将成为历史的尘埃，手握权柄，应当告别重刑主义阴霾，法安天下，德润人心，国庆节前特赦彰显了中华文明慎刑恤囚、明刑弼教的优良传统，刑法应当秉持谦抑性，对A没有追诉和科处刑罚的必要。

七、结语

本案中，A未参与案涉奖励金的决策、协调，财务经理通知签收，被安排领受国家机关所发奖励金，A仅在奖励金发放已成定局之后送过一次发放表，丝毫不影响奖励金发放，A无贪污故意，无贪污行为，不构成贪污罪。一审判决无论认定事实，还是适用法律，均存在明显错误。公诉机关移花接木、采用障眼法控罪，混淆事实，选择性司法，违背公平正义。A信仰法律，坚信天理昭彰，十多年寒窗苦读，二十几载职场艰辛拼搏，A四十出头即被评为教授级高级工程师，一审错判若得不到依法纠正，A半生心血，一切的一切将归零而化为泡影，无疑是要了A的命，为洗刷冤屈，A多次表示，哪怕耗尽毕生心力，也义无反顾。“正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现。”实体公正与程序公正是诉讼法的血肉与灵魂，共同构成司法制度的终极依归。一审法院违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第十三条关于共同犯罪案件管辖的规定错误立案，一审从程序到实体均严重错误。

“匹夫无罪，怀璧其罪”，毋宁说，此乃当今反腐高压态势下错案层出不穷的现实困境。 “一次错误的判决，有甚于十次犯罪”，“你办的不是案子，而是别人的人生”无论是法官，还是检察官，抑或是辩护人，办案就是办人生。让我们谨记陈兴良老师教诲——“司法的最高境界是无冤”“冤案的制造者，无论是有意还是无心的，都应该永远钉在历史的耻辱柱上”但愿二审法官本着对法律的忠诚，凭藉智慧的法眼，审慎查阅案卷，廓清本案迷雾，还A公道与清白！“为人辩冤白谤是第一天理！”A冤屈，恳请二审法官明察，依法纠正一审错案。

后记

辩护人于9月10日赴京邀请北京大学法学院著名刑法学专家和行政法专家就本案有关问题进行论证（辩护人向与会专家提供了二审阅卷之后取得的全部案卷材料），与会专家经过认真阅卷和讨论后一致认为，A领受经由安远县人民政府同意、协调，经安远县地税局所放发的奖励金不构成刑法第382条贪污罪规定之侵吞行为。A的行为可评价为基于行政行为公定力的合理信赖行为与正当业务行为，且在整个事件中所起作用极其轻微，欠缺责任非难的实质。

众所周知，三位专家均在法学界享有盛誉（其中有最高院和最高检特邀咨询专家、长江学者），其学术品格和专业素养，有口皆碑，堪称楷模。理论观照实务，为实务提供指引，鲜活案例又为理论研究提供滋养，二者相得益彰。“英雄所见略同”，学界、理论界和实务界，应该有共同的价值判断，审判独立并不意味着司法专断，饱受学者诟病的裁判，理论和实务的分离、撕裂，难以建构司法权威和公信力。试想，专家一致意见在实务中得不到认同，何谈法律共同体和法律信仰？让万千法律学人情何以堪？

若二审改判无罪，A案必将成为经典案例而载入史册，载入教科书。法治之路仍然道阻且长，前路漫漫，让我们共同努力，愿天下无冤！

谢谢审判长、审判员！

        辩护人：广东环球经纬律师事务所

                          律师陈启环

                                2019年10月8日