外商投资往往会受到国内审批机关的规定限制，表现为外资股东持股比例的限制，此时为了突破这种限制，常出现的做法是名义持股人代持外资股东的股权。那么是否突破了行业管理性的规定的代持股协议效力如何认定呢？

 

①

 

 

 

外商委托投资协议不一定无效

 

须知股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，投资企业审批机关依据的规章若仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。

 

从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如无不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。

 

相关司法解释也是这样进行原则性认定的：

《公司法解释（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

《外商投资纠纷解释（一）》第十五条第一款规定：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”

 

②

 

 

 

鼓励外资的进一步延伸：

可直接确认隐名外商的股东地位

 

那么由于股权归属关系和委托投资关系属于两个层面的法律关系，对于实际投资者诉至人民法院，要求确认其在外商投资企业的股东地位，人民法院在民事判决中能否支持其诉讼请求？

 

根据2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条、2007年最高人民法院《涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第二十二条以及《外商投资纠纷解释（一）》第十四条的规定，最高人民法院在长期司法实践中坚持如下观点：实际投资者与外商投资企业名义股东之间的法律关系不应及于外商投资企业的股权关系，外商投资企业批准证书记载股东以外的人提起民事诉讼，要求确认其在外商投资企业中的股东身份或股权份额的，人民法院不应予以支持。

 

但有原则就有例外，有条件外商隐名股东可以直接认定股东身份和股权份额：在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月5日，法释〔2010〕9号）第十四条中规定“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（一）实际投资者已经实际投资；

（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”

 

那么对于这一有条件支持的判令诉求，应当注意的事项是什么呢？主要把握诉求的可执行性，结合商务部的要求，由于法院在判项中不能直接判令确认外商投资企业股东身份及股权，或判令变更外商投资企业股权，但是可以判令义务人协助办理外商投资企业股权变更的外资审批以及相应的工商登记手续。为进一步保障判项的可执行性，判项中还应进一步明确逾期不办理外商审批的相关报批手续的，权利人有权自行申请办理报批。

 

③

 

 

 

外商委托持股投资仍应注意的禁区

 

一般情况为了保证私法自治，即使是外商投资也属自由行为，只要是不违反禁止性法律法规和外资政策，应认定有效。如果委托投资协议规避我国法律、行政法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。比如，我国产业政策限制或禁止外资进入的行业，外资以委托投资协议隐名投资，如果认定该协议有效，将使我国的限制或禁止政策形同虚设。

 

那么如果该隐名投资协议果真被认定无效后，合同双方的责任应如何承担吗？

 

根据最高院法官刘贵祥在《外商投资企业纠纷若干前沿问题之探讨》一文中的观点，委托投资协议被认定无效，其法律后果较为复杂，建议在股权价值低于委托人投资价值的情况下，因双方当事人对合同无效均有过错，受托人应对损失承担一半的责任。而在股权价值高于投资的情形，在满足补偿委托人投资后，剩余部分，基于权利义务相一致的原理，应由委托人与受托人分享。在进行分割时，可考量委托人的投资因素、受托人的经营管理因素等。如果维持受托人系合法股东之现状，则由受托人对委托人给予等值之补偿。当然上述观点仅限于根据最高院的司法解释仍然无法确定股权价值分割的情况，具体的裁量依据可见如下规定：

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月5日，法释〔2010〕9号）第十八条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。

外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。

 

第十九条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。

实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

 

第二十条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

 

结 语

委托持股有风险，为规避行业某些管理性审批性法律法规而代持股协议一般认定为有效，但如果代持股协议违反了禁止性法律法规和外资政策则应当认定无效，但此种情况下双方的责任承担仍然需要视情况而认定，若外商委托持股协议违反了《合同法》第五十九条之规定，因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

 

律师个人简介：

 

 

 

彭亚律师，华南理工大学法律专业研究生毕业，现为广东环球经纬律师事务所专职律师。彭律师具有法律与新闻复合背景，擅长文书写作，曾担任行政机关法律事务审核工作，并向建筑、园林、保险等行业的企业提供常年法律服务，办理过多种法律业务，具有丰富的执业经验及严谨的职业道德操守。彭律师同时担任国家版权贸易基地维权专家委员会委员、华南理工大学法律援助中心理事、白云区法律援助律师、广州律协会宣传委工作委员等多项社会职务。主要业务方向：经济诉讼案件、劳资纠纷、债权债务、行政复议诉讼等。

 

                                     作者：彭亚

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（本文转自广州市律师协会微信公众号）