作者：蒋昌有、董颖怡

内容摘要：解除权是形成权，当事人约定解除权的存续期间届满，解除权消灭。约定解除权消灭，解除权人还能行使法定解除权？解除权人能否直接以诉讼方式行使？如采取诉讼方式行使解除权，何时发生合同解除的效力？本文将以一宗亲历的案件为例，作简要分析和探讨，期望抛砖引玉。

一、案情简介

2016年3月5日，陈某某与广州某房地产公司签订《广州市商品房买卖合同》，购买位于广州市萝岗区（现为黄埔区）伴河路*号自编*栋*房。该合同第13条第1款约定交楼时间为2017年8月30日。合同第14条约定，如果逾期交楼超过180日后，陈某某有权单方面解除合同，陈某某要求解除合同的，应该书面通知公司，公司应在收到陈某某解除通知之日起30天内退还陈某某已支付房价款并支付的利息（利息以陈某某付款日起至公司退款日止为期，按照中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按照该商品房总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿陈某某实际损失的，公司应该补偿其差额。合同附件七《补充协议》第8条第1点约定，陈某某行使合同约定的单方解除权时，应在发生解除条件后15天内向公司书面提出解除合同，否则视为乙方放弃解除权。2016年3月5日，陈某某支付了购房定金2万元；2016年3月29日，又支付首期款307924元及物业维修资金3654元。

公司超过约定的交楼日期180天未能交楼（备注：从合同约定的交楼日2017年8月30日起计，截止2018年2月26日，为180天），但陈某某并未在180天届满后的15天内向公司发出书面解除通知（备注：180天届满后起算15天，15天届满的最后一天为2018年3月13日），陈某某后于2018年6月1日向法院提起诉讼，主张解除合同、要求被告公司退还购房款、物业维修资金以及违约金、利息。原告的起诉状副本于2018年6月6日送达给被告公司。

二、裁判结果

广州市**区人民法院于2018年12月27日作出一审判决书，认为原告虽然未在合同约定期间内行使解除权，但是被告系根本性违约，原告仍可以《合同法》94条第（4）行使解除权，遂判决原被告签订的《广州市商品房买卖合同》于2018年6月6日（起诉状送达之日）解除；被告退还已收取的购房款本金及利息（利息计算方式略）；被告按总房价的10%支付违约金；被告退还已收取的住房维修金。

被告不服判决，提起上诉，广州市中级人民法院维持原判。

四、案件评析：

本案看似简单的一起商品房买卖合同纠纷案，但在合同解除制度方面至少涉及以下三个的问题：

1、约定的解除权期限届满后，原告还能否解除合同；

2、以诉讼方式行使解除权是否违反《合同法》第96条的规定，即解除合同是否以通知表达解除意思为必要；

3、以诉讼方式行使解除权，合同于何时解除；

本文针对以上三个问题，结合裁判结果，分析如下：

（一）约定解除权消灭，不排除法定解除权的行使；

约定解除与法定解除的辨析。依解除权发生根据的差异，可将解除区分为：约定解除与法定解除。《合同法》第93条第2款规定了“约定解除”。所谓“约定解除”，是指“当事人以合同形式，约定一方或双方保留解除权的解除”。“其中，保留解除权的合意，称为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。”《合同法》第94条规定了“法定解除”。所谓“法定解除”，是指“合同解除条件由法律直接加以规定者”，“在法定解除中，有的适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者叫一般法定解除条件，后者称为特别法定解除条件。”

不论是法定解除还是约定解除，解除权是形成权，解除权行使期间是除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和延长，除斥期间届满，解除权消灭。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭（第1款）。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭（第2款）。”

本案中，原告陈某某并未在约定解除条件发生之日（逾期交楼180天）后的15天内（约定解除权行使期间）向被告公司发出书面解除通知，行使解除权，根据《合同法》第95条第1款的规定，原告解除权消灭。解除权消灭的法律效果：合同继续履行。但一审法院判决涉案《广州市商品房买卖合同》“合同解除”，裁判理由是“合同约定的房屋交付时间已超180天，涉案房屋尚不具备交付条件，至今已经逾期交楼180天，被告存在违约，被告的行为构成根本违约，原告可要求解除合同。合同虽然约定原告需在发生解除条件后15天内书面解除合同，但被告违约性质严重，截止法庭辩论终结之日，案涉房屋仍不具备交楼条件，原告主张合同目的不能实现要求行使法定解除权，理由成立”。

有人认为，法院判决是错误的，其反对的主要理由是：原被告约定的解除权条件是被告逾期180天未交付房屋这一“违约行为”，该约定是对《合同法》第94条第（4）项规定的“违约行为致合同目的不能实现”之法定解除权作具体的“释明”或“补充”，该约定“排除”《合同法》94条第（4）项之法定解除权，即所谓“有约定从约定，无约定依法定”的裁判规则。既然原告未在合同约定的解除权存续期间15天内行使解除权，则解除权已消灭，合同应继续履行，而如果允许原告以《合同法》第94条第（4）项之法定解除权解除合同，则约定解除权将失去意义，法院的判决违背了解除权制度的立法宗旨和目的。

本文认为，法院的判决是正确的，主要理由如下：

法定解除权与约定解除权两者是可以共存的，并非“有你无我，有我无你”之排斥关系，《合同法》第94条并非效力性、强制性规定，按照私法自治、合同自由原则，约定解除权既可以对法定解除权作具体的补充也可以改变法定解除权。或反而言之，任意性规范的《合同法》第94条是对约定解除权的“补充”，犹如《合同法》第61条对“合同约定不明之补救”、《合同法》第62条对“合同约定不明时履行之补充”的规范条款，同理，约定解除权并不否定、排斥法定解除权，法定解除权可以对约定解除权发挥“替补”作用；从《合同法》的“条文体系”而言，第94条的“法定解除权”规范位列第93条第2款的“约定解除权”之后，当事人有理由相信《合同法》这样的“体系”安排，在于昭示“法定解除权”是对“约定解除权”的补充规定，弥补当事人法律行为之意思表示的缺陷以及对当事人权益的补救。正如广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法[2017]191号）第43条规定“合同解除权行使期限届满或者解除权放弃后，对方当事人经催告仍然不履行合同，守约方主张依照合同约定或者法律规定解除合同的，应予支持”，该规定表明：约定解除权消灭后，可以行使法定解除权。

或许有人认为，广东省高院的该指导意见并非最高人民法院的司法解释，不具有“法”的效力。如果抛开广东省高院的该指导意见，我们也可以通过以下解决路径得出同样的结论。

该解决路径，即法律解释方法，王泽鉴指出：法律的解释，乃是法律适用的基本问题，法律必须经由解释，始能适用。为此，为了解决约定解除权消灭后，法定解除权的行使问题，必须解释《合同法》第94条第（4）项的规定（根本性违约之法定解除权）能否适用于本案。详解如下：

首先，以文义解释，如果本案事实类型在《合同法》第94条第（4）项“文义”的范围之内，则可以适用该条款，否则不能。如果说不同的法律解释方法具有位阶层次之分的话，文义解释在所有解释方法中的位列首位。《合同法》第94条第（4）项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，学界比较统一的说法是，该项规定是参考并引入英美法系的“根本性违约”。本案中，被告从应交付房屋之日至原告起诉之日已经逾期270天有余，至一审辩论结束之日更是将近360天。在一审辩论终结时，被告仍然不能确定能否交房以及何时交房，该事实在“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的“文义”之内。因此，依文义解释方法，可以适用该条款。

其二，依目的解释。法律目的之探求，是释明法律疑义之钥匙，其他解释方法所作的解释是否正确，往往需要以目的解释来检验。合同解除权制度的目的，在于合同生效后因情况变化，合同履行成为不必要或不可能，合同一方或双方的合同目的无法实现，如固守合同拘束力，不但于当事人没有好处，对整个社会整理利益也没有任何增益，因而通过法律手段让合同提前终了，并处理善后事宜，为此目的，法律上创设了合同解除制度。解除制度的功能在于非违约方“合同义务的解放”、“交易自由的回复”以及违约方“合同利益的剥夺”。依此合同制度目的，本案中虽然原告未在约定期限内通知解除，但被告直至一审辩论终结，仍然未能交付房屋，也无法确定何时能交付，被告根本性违约，原告购房目的落空，为了使原告减损，从合同的约束力中解脱出来，另寻交易相对方和标的，如还固守合同约束力，否定无过错的原告仅因逾期行使约定解除权即永久剥夺原告合同解除权，则对原告乃最大不公平，于情理亦不符。

其三，以社会学解释。所谓社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重社会效果预测和目的衡量。按此方法解释：（1）原告乃购房者，不论该购房者是刚需还是“炒房”（炒房并不违法），其将大量资金交付被告，被告从应交付房屋之日至原告起诉之日已经逾期270天有余，至一审辩论结束之日更是将近360天，如待最后出现被告根本不能交楼之情形下，才允许双方协商解除合同， 则原告交付的资金不仅被长期套牢，在近年房价上涨过快的背景下，原告届时再购买其他同等条件的房屋，付出的成本更大，对刚需购房者而言，伤害亦更大。（2）被告作为有过错的违约方（挪用预售款），令其接受解除合同的“惩戒”，退还已经收取的房款并支付违约金，乃是向社会昭示违约者应承受的后果，警戒潜在的市场失信者。为此，赋予原告《合同法》第94条第（4）项之法定解除权符合社会效果和利益衡量。

因此，不论从文义解释、目的解释还是社会学解释，均可得出“约定解除权消灭后，可以行使法定解除权”的结论。

必须加以指出的是，如果当事人怠于行使约定解除权后再行使法定解除权的，如果诉讼中法官根据案件客观事实的变化已经可以判定解除权人合同目的可以实现或已经实现，则不宜再支持解除权人的诉讼请求，以此平衡合同当事人利益。

（二）以诉讼方式行使解除权是否违反《合同法》第96条的规定，即解除合同是否以通知表达解除意思为必要

《合同法》第96条第1款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

有人认为，根据该规定，如果要解除合同，不论是行使约定解除权还是法定解除权，都必须采取“通知”方式，所谓“请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”只应是合同相对方行使，而且行使的目的，在于否定解除权人解除行为的效力，如果解除权人直接以诉讼方式主张合同解除，不应该得到法院的支持。

对此问题，在学界基本已经达成共识，均认为可以诉讼方式解除合同。韩世远教授认为，“《合同法》对于解除的意思表示的方式未作特别限定，裁判上抑或裁判外的意思表示，书面的抑或头扣的甚至默示的意思表示均无不可。”王泽鉴先生亦认为，“解释解除权意思表示，得以诉讼上书状表示，或以诉讼外之书信言词为之”。崔建远教授从法律解释角度认为，在中国现行法上，解除权的行使，可以采取诉讼外的方式，也可以采取诉讼的方式。适当的解释方法应是举轻明重，即连采取诉讼外的方式行使解除权《合同法》都予以承认( 第 96 条第 1款) ，采取诉讼方式行使解除权，会更加确定和稳妥，更有认可的必要。梁慧星教授进一步认为，“关于解除权行使方式, 规定通知方式, 并不是不可以采诉讼方式。未履行, 采通知方式有利;已履行须解决返还、赔偿, 采诉讼方式有利。解除权人采取起诉方式行使解除权, 当然可以”。

本文同意上述观点，本文认为：《合同法》第 96条第 1 款并没有直接明确的规定“不得以诉讼方式”解除合同，在私法领域，“法无禁止即可为”。实务中，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7 号)第19条规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”；地方高级法院规范性指导意见，如《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论 纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第20条规定 :“当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要求解除合同，对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的，人民法院不予支持” ，又如《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第44条第2款规定：“一方当事人起诉请求确认房屋买卖合同无效或者撤销、解除合同并返还财产，人民法院经审理认为合同无效或者应予撤销、解除的，应当向被告释明反诉请求返还财产，避免判决单方返还财产造成当事人利益失衡”，诸如此类规定，均支持解除权人以诉讼方式行使解除权。

因此，解除合同可以采取诉讼或诉讼外方式。

（三）以诉讼方式行使解除权，合同于何时解除

《合同法》第96条第1款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

按照该规定，如果当事人采取的是诉讼外的方式（如书面通知）解除合同，在解除权条件具备的情况下，通知到达对方时，合同解除。如果采取诉讼方式呢？

“所谓诉讼方式，包括送达起诉书、仲裁申请书、答辩状于相对人的方式，也包括口头辩论上攻击或防御的方式，只要其中含有行使解除权的意思表示，即为通过诉讼方式行使解除权”。以诉讼方式主张解除合同时的合同解除时间，在审判实践中，一些法官认为合同应该自法院判决生效之日解除，即所谓判决生效合同予以解除说。据崔建远教授介绍，在2011 年 7 月 26 日上午中国法学会民法学研究会 2011 年会及学术研讨会的主题发言中，最高人民法院副院长奚晓明大法官介绍审判实践中亟待解决且有争论的问题时，谈及有些法官持有这种意见。2011 年 7 月 27 日上午，在小组讨论会上，最高人民法院中国应用法学研究所副所长曹守晔法官介绍坚持这种意见的诸种理由。对此，崔建远教授是坚决反对的，其认为应当是自载有解除意思的起诉书、仲裁申请书、答辩状送达于相对人，或载有解除意思的口头辩论上的攻击或防御的当时，发生合同解除的效力。 崔教授主要理由在于，当事人之间就解除合同的意思表示有效与否发生争执时，虽然必须诉请法院或仲裁机构裁判，但主审法院或仲裁机构认为此项解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍应于此项意思表示达到相对人处或为他所了解时即已发生，而非自判决或裁决时始行发生，这是解除权系形成权之属性决定的。

本文认为，既然承认解除合同的意思表示的方式可以采取诉讼或诉讼外的方式，则对此两种方式的意思表示的生效时间，应采同一标准，只要解除权人解除合同的意思表示到达对方，在具备解除权条件的情况下，合同即解除，作为私法领域的合同法所调整的法律关系，裁判者不应任意改变当事人的意思表示，如果合同应自法院判决生效之日解除，法院的审限将延长合同解除的生效时间，不利于保护守约者。司法的宗旨，在于保护守约方、“惩罚”违约方。判决生效时合同才予以解除却将该不利后果尽可能地缩小，在不少情况下显现出债务人履行合同不如终止合同更为有利，客观上怂恿了债务人恶意违约，违背了“扬善弃恶”基本正义观。

五、结语

合同解除不是实务中偶发的问题，市场经济越发达，交易越频繁，交易合同所可能发生不能履行的情形就越多，像本案类似的案件类型，在实务中必不少见，探求并理解合同解除制度的立法目的和宗旨，并以此裁判案件，追究法律的公平正义价值。本文意见粗浅，但期望能抛砖引玉。

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